无论是电台中传来的1972年《教父》（Godfather）经典电影配乐，还是在午夜梦回中听到罗大佑的1985年《青春舞曲》演唱会实况专辑，音乐的美不可言说。大众之所以能够听到这些音乐，与录音制作者的贡献密切相关，以电影音乐为例，“从电影作曲开始酝酿、构思、创作”，“电影音乐的演奏、演唱要经历录音、混录、洗印、放映等一系列电影技术工艺过程才能展示在荧幕上”
然而，在《著作权法》2020年第三次修改前，版权法对录音制品的保护仅限于复制权、发行权、出租权、信息网络传播权四种专有权利，对于广播和/或表演等场景下的利用行为并不保护。《著作权法》第三次修改后，《著作权法》第45条就录音制品赋予录音制作者传播获酬权（含广播获酬权、机械表演获酬权），为音乐版权的权利人提供了增加版权运营收益的规范依据。鉴于广播和机械表演涉及不同的使用场景，本文仅以广播为例，对广播获酬权进行讨论和分析。
在音乐制作产业中，鉴于部分音乐制作企业具有创作、表演和制作的复合专业能力或相关综合资源，著作权、表演者权、录音制作者权三种权利主体往往重合，在这样的背景下，讨论录音制品的广播获酬权具有重要的现实意义。《著作权法》第三次修改前，基于作品、表演、制品的权利链条，在广播电台、电视台的播放及网络直播平台、网络电台的播放等广播场景下，仅有著作权人可就音乐作品基于广播权许可获得版权运营收益，表演者和录音制作者均无法在录音制品的后续利用过程中就表演或录音制品分享版权运营收益，《著作权法》的第三次修改改变了该种权利配置状况，广播获酬权拓宽了音乐版权运营的权利范畴。
在音乐版权许可实务中，在录音制作者可主张广播获酬权的背景下，如果相关使用者欲利用音乐录音制品，是否意味着录音制作者可以直接将广播获酬权作为许可标的列入许可权利的范围？如果回答是否定的，许可合同应如何安排相应的条款以实现广播获酬权对应的收益？
在实现商业目的的前提下，从许可合同的角度融合争议解决的观念、思维和逻辑来安排和设计相关条款系对版权法律工作者的基本要求。本文从学理、立法及司法三个维度予以考察，分析学理上的回应，考察立法上的变迁，梳理司法实践中的相关观点，遵循权利性质、权利主体、能否许可、费用安排、如何救济的分析框架，以如何设计和安排许可合同条款等问题为分析对象，从广播获酬权的性质、主体、许可、费用、救济等五个方面阐述音乐版权许可实务中对广播获酬权需要关注的相关问题，并提出相应的实务操作建议。
关于专有权利（Exclusive Right）的内涵，世界知识产权组织（WIPO）的定义为，“除这种权利的所有人外，除非在法律明确准许的某些情况下，任何人未经授权均不能对作品进行利用”[3]。立法解释认为，“著作权是赋予作者的一种专有权利，即一旦这项权利归于某人所有，其他人如果要利用产生这种权利的作品，都必须经过著作权人的许可”[4]，“本法规定了作者对其作品享有专有的精神权利和财产权利；他人使用其作品应当依法取得许可和支付报酬”[5]。相关专业词典的定义为，“未经权利人的许可而使用其权利就构成侵权”[6]。在学理研究中，有观点认为，“专有性又称排他性，是指非经知识产权人许可或法律特别规定，他人不得实施受知识产权专有权利控制的行为”[7]。可见，对受专有权利控制的作品、表演、制品的利用需以获得许可和支付报酬为条件，即专有权利包括许可和获酬两个基本权能。
关于广播获酬权，在国际公约层面，世界知识产权组织认可的代表性观点认为，《保护表演者、录音制品制作者和广播组织罗马公约》（Rome Convention for the Protection of Performers, Producers of Phonograms and Broadcasting Organizations，以下简称“《罗马公约》”）规定的获酬权并非专有权利，“公约并没有提供赋予一种专有权以代替获得报酬权的可能性”[8]。关于国际版权和邻接权研究的权威著作持类似观点，“公约没有要求必须授予专有权，而只是要求使用者应当付一笔总的合理报酬给表演者，或录音制品制作者，或给二者”[9]。在学理研究层面，学界的主流观点亦认为，广播获酬权并非专有权利。[10]
基于上述分析，鉴于专有权利以许可和获酬为两个基本权能，但广播获酬权因缺少许可权能，并非专有权利。
鉴于《著作权法》第45条直接来源于《世界知识产权组织表演和录音制品条约》（WIPO Performances and Phonograms Treaty，以下简称“《表演和录音制品条约》”）第15条第（1）款，有观点认为，广播获酬权属于法定许可。[11]
关于法定许可（Statutory license）的内涵，世界知识产权组织对的定义是，“法定许可有时称为‘法律许可’，是法律给予的一种授权，许可在某些条件下，通过支付作者费而以特定方式使用受著作权保护的作品”[12]。立法解释认为，“法定许可，是指依照法律的规定，可不经作者或其他著作权人的同意而使用其已经发表的作品”[13]。相关专业词典的定义为，“在著作权法规定的范围内，使用者可以在事后支付报酬的条件下，不经著作权人的许可而使用其已经发表的作品”[14]。在学理研究中，有观点认为，法定许可是“指法律明确规定实施某种原本受‘专有权利’控制的行为无须经过著作权人许可，却应向著作权人支付报酬”[15]，“法定许可，指根据著作权法的规定，以特定方式使用作品，可以不经著作权人的许可，但应向其支付报酬”[16]；换言之，“在符合法定条件的情况下，法律代替著作权人自动向行为人‘发放’了使用作品的许可”[17]。
关于法定许可的性质，笔者认为，法定许可以专有权利为基础，系对著作权的权利限制，理由如下：
首先，在法律规范上，法定许可属于对著作权的权利限制。在立法体例上，《著作权法》第24条置于第二章第四节“权利的限制”之下，亦充分表明法定许可属于对著作权的权利限制。从正面来看，既然是权利限制，必然以存在专有权利为前提；从反面来看，以报刊转载法定许可和制作录音制品法定许可为例，经权利人声明的，可以排除法定许可的适用，声明可以让专有权利恢复到完满状态，实现许可和获酬两个基本权能，法定许可以专有权利为基础。
其次，在立法解释上，法定许可属于对著作权的权利限制。立法解释亦认为对著作权的限制包括法定许可，[18]并明确指出“法定许可是对著作权的一种限制”[19]。
再次，在学理研究上，法定许可属于对著作权的权利限制。学界通说认为，法定许可系对著作权的权利限制。[20]
综上，法定许可以专有权利为基础，属于权利限制范畴；虽然和法定许可一样遵循“无需许可、但需付酬”的行为模式，但因为法定许可系基于专有权利[21]，不付酬属于侵权行为；而广播获酬权并非专有权利，系“单纯的获酬权”[22]或“单纯获酬权”[23]，广播获酬权并非基于专有权利的法定许可。
从国际公约的角度，《罗马公约》第12条规定，“如果为商业目的发行的录音制品或这种录音制品的复制品直接用于播放或任何方式的公开传播，使用者应向表演者或录音制品制作者或向二者支付单独一笔合理报酬”[24]；基于该规定，广播获酬权系《罗马公约》单独创设的法定报酬请求权。从现行法的角度，基于现行法的规定，广播获酬权并无许可权，仅有获酬权，且该获酬权系法律单独创设的法定报酬请求权，在性质上属于法定债权。从学理研究的角度，有学者认为，广播获酬权系“由法律单独创设的、无许可内容的法定债权”[25]。广播获酬权系法定债权的观点越来越被主流意见所接受。
有学者主张广播获酬权的权利主体为录音制作者和表演者，即由二者共有，[26]笔者不同意该种观点，理由如下：
首先，《罗马公约》并未规定广播获酬权必须由二者共有，而是存在由录音制作者享有、由表演者享有、由录音制作者和表演者共有等三种方式，具体由国内法规定。[27]世界知识产权组织认可的代表性观点认为，“这些规定应确保使用者将合理的报酬支付给表演者或录音制品制作者，或支付给二者”[28]，“第12条又列举了受益人，即表演者或（和）录音制品制作者”[29]，“缔约国可以在三种解决方案中做出选择：付酬给前者，或给后者，或给二者”[30]。国际版权届的权威观点亦认为，“如有关各方之间没有协议，国内法律可以提出在表演者和录音制品制作者之间分享这些报酬的条件。不过，这是一个具有点菜单性质的条款，缔约国可以在成为公约成员时作出保留，从而全部或部分排除上述义务。此外，它们也可以自由选择应向谁——表演者、录音制品制作者或二者——支付报酬”[31]。
其次，我国对《表演和录音制品条约》第15条第（1）款进行了保留。[32]《表演和录音制品条约》第15条第（1）款规定，“对于将为商业目的发行的录音制品直接或间接地用于广播或用于对公众的任何传播，表演者和录音制品制作者应享有获得一次性合理报酬的权利。” 因不受《表演和录音制品条约》第15条第（1）款的约束，现行法可以做出不同的规定。
再次，现行法并未赋予表演者广播获酬权。在《著作权法》第三次修改的过程中，国家版权局等相关机关已经关注到表演者的广播获酬权问题，国家版权局并在2012年公布的修改草案中规定表演者和录音制作者共有广播获酬权，[33]但国务院法制办在2014年公布的修订草案送审稿中删除了前述规定，[34]以至于全国人大常委会在2020年公布的修正案审议稿[35]及最后表决通过的修正案[36]中均没有表演者和录音制作者共有广播获酬权的内容。可见，排除表演者成为广播获酬权的主体系立法中利益衡量的结果，现行法并未赋予表演者广播获酬权。
最后，该观点违反知识产权法定主义。在知识产权法部门法上，主流观点认为，知识产权系法定财产权，知识产权的种类、权利的内容、获得权利的条件以及保护期限等只能由法律予以创设，除立法机关的特别授权外，任何人不得在法律之外创设知识产权。[37]在《著作权法》并未明确规定的情况下，表演者并不享有广播获酬权，并非和录音制作者共有广播获酬权。表演者和录音制作者共有广播获酬权的观点违反知识产权法定主义。
在音乐版权许可实务中，权利人对外做出许可的标的系专有权利，鉴于广播获酬权系法定债权，非专有权利，不属于许可范围。在这个意义上，虽然广播获酬权可以为权利人增加版权运营收益，但在许可合同中不宜把其同音乐作品的广播权等专有权利一并列入许可范围，但应在许可合同中明确使用者使用的客体除音乐作品外，尚包括录音制品，使用者使用录音制品系权利人后续收取广播获酬权使用费的基础。
在某集体管理协会与某科技发展有限公司侵害录音录像制作者权纠纷案[38]中，法院认定基于《授权书》等证据，经涉案录音制品的制作者合法授权，某音像协会取得了涉案录音制品的获酬权，并有权就涉案录音制品以自己的名义提起相应维权诉讼。尽管某集体管理协会“获得”获酬权的目的可能在于管理，而不在于使用录音制品，但在现有的法律规范下，因为广播获酬权并无许可内容、依法不属于许可范围，涉案录音制品的制作者就广播获酬权对某集体管理协会的许可行为并无法律依据，法院的前述认定值得商榷。
另外，根据中国音像著作权集体管理协会（以下简称“音集协”）近日公开的案件信息，在所谓“使用费标准第一案”[39]中，相关信息并未公开音集协系基于书面许可协议还是《著作权法》第八条第一款的规定“获得”广播获酬权，无论基于前述何种方式，音集协基于许可“获得”广播获酬权在现有规范上均存在障碍。鉴于相关判决尚未生效，笔者暂不便于进一步发表相关意见。
在著作权、表演者权、录音制作者权三种权利主体重合的情况下，音乐版权权利人可就使用者使用录音制品的行为基于作品的广播权和录音制品的广播获酬权获得版权运营收益。因为表演者并无广播权和广播获酬权，在广播场景下，以广播电台、电视台的播放为例，在作品、表演和制品三个环节，录音制品的使用者需要就广播权向著作权人支付报酬，是否需要获得著作权人的许可取决于作品是否已发表、是否适用法定许可；不需要获得表演者的许可或支付报酬；不需要就广播获酬权获得录音制作者的许可但应支付报酬，具体情形如表1。
在不宜把广播获酬权列入许可范围的情况下，如何体现和把握权利人的版权运营收益是律师、法务等版权法律工作者在音乐版权许可实务中需要考虑的问题之一。是否意味着在许可合同中不用体现权利人对广播获酬权享有的相应财产利益？如果需要体现，应该如何体现并安排合同条款？虽然广播获酬权可以为权利人增加版权运营收益，但因为不属于许可合同的许可范围，笔者建议在条款安排上做如下处理：
首先，许可合同需要体现广播获酬权的内容以增加音乐版权运营收益。虽然广播获酬权不属于许可合同的许可范围，但录音制品属于使用者使用的客体之一，应在许可合同中明确使用的客体及广播获酬权的内容。
其次，明确合同项下报酬包括专有权利许可费和广播获酬权使用费。鉴于广播获酬权不同于专有权利，为对专有权利许可费和广播获酬权使用费进行区分，且把广播获酬权使用费纳入版权运营收益，建议在条款中明确合同项下报酬包括专有权利许可费和广播获酬权使用费。
再次，就广播获酬权使用费单列专条。为明确广播获酬权使用费的性质、收费标准等，建议在许可合同项下，在“许可费用”后单列“广播获酬权使用费”专条。
最后，明确收费标准。基于双方的协商，为明确广播获酬权使用费的收费标准，建议在“广播获酬权使用费”专条中对具体的收费标准、结算方式等进行明确约定。
鉴于广播获酬权非专有权利，使用者未依法向权利人支付报酬的，权利人仅享有请求使用者支付报酬的请求权，使用者的行为并未构成侵权。根据《民事案件案由规定（2020年修正）》，在现有的案由体系下，并未有相应准确的案由与其对应，在司法实践中，部分法院会把其归入“侵害录音录像制作者权纠纷”[41]，在对《民事案件案由规定（2020年修正）》进行修正前，该种处理或许也是一种不得已的权宜之计。
在司法实践中，正如部分法院所言，涉及广播获酬权纠纷的案件属于“新类型案件”[42]，该类纠纷给司法实践带来了一定的挑战。笔者认为，以“侵害录音录像制作者权纠纷”作为案由的问题在于，在后续的实体审理过程中，因为实际的法律关系并非侵权之债，若继续以侵害录音录像制作者权纠纷为案由进行审理，与实际不符；若不以侵害录音录像制作者权纠纷为案由进行审理、而以其他案由进行审理，则意味着在程序上存在瑕疵。无论如何，这都会形成现实困境。
因为广播获酬权本身即为实体法特别创设的不同于专有权利和法定许可的一项法定债权，在相应的配套制度上应予以回应和跟进，可行的做法是，后续对《民事案件案由规定（2020年修正）》进行修正时，对广播获酬权单独特别确定并增补新的案由，如录音制品广播获酬权纠纷等。如此增补案由不仅可以对实体法进行回应，亦符合“对少部分案由也依据请求权、形成权或者确认之诉、形成之诉等其他标准进行确定”[43]的案由确定标准。
另外，在双方签署许可合同，但使用者未依约向权利人支付报酬的情况下，使用者的行为同时构成违约，使用者的行为属于对法定义务和合同义务的同时违反，权利人可就法定之债和意定之债法律关系择其一进行救济，比如根据许可合同项下的合同之债单独提起违约之诉。[44]
如果广播获酬权发生“许可”或转让的情况，“被许可人”或受让人是否能获得广播获酬权并具备诉讼主体资格，笔者的意见如下：
首先，在广播获酬权发生“许可”的情况下，“被许可人”并不能获得广播获酬权并具备诉讼主体资格。基于前述，在某集体管理协会与某科技发展有限公司侵害录音录像制作者权纠纷案[45]中，法院认定经某音像协会基于涉案录音制作者的授权取得了涉案录音制品的获酬权，并有权就涉案录音制品以自己的名义提起相应维权诉讼。法院的该种处理方式值得商榷。
其次，在广播获酬权发生转让的情况下，受让人可以获得广播获酬权并具备诉讼主体资格。和英国禁止转让广播获酬权[46]不同，现行《著作权法》并未禁止权利人转让广播获酬权；作为法定债权，广播获酬权依法可以转让，依法受让广播获酬权的主体成为新的权利人，并具备诉讼主体资格。在音乐版权许可实务中，若权利人事后想安排第三方主体作为原告进行诉讼，建议采取转让的方式，而不是许可的方式。
基于前述，因为广播获酬权系法定债权，使用者未依法履行支付报酬法定义务的，其行为并未构成侵权，权利人对使用者仅享有法定报酬请求权。权利人不能把停止侵权等侵权责任列入诉讼请求，而只能把支付报酬等列入诉讼请求。
另外，在双方签署许可合同，但使用者未依约向权利人支付报酬的情况下，如果权利人在法定之债之外选择基于许可合同项下的意定之债提起违约之诉，除依约向权利人支付报酬外，权利人还可主张相应的违约责任并将其列入诉讼请求。
在中国法的语境下，广播获酬权系法定债权，主体限于录音制作者，在音乐版权许可实务中，广播获酬权不属于许可范围，但建议在许可合同中就广播获酬权使用费单列条款。在广播获酬权的救济中，以“侵害录音录像制作者权纠纷”等界定其案由并不能准确反映系争法律关系的性质，建议后续对《民事案件案由规定（2020年修正）》进行修正时，就广播获酬权所涉纠纷增补新的案由；在广播获酬权发生“许可”的情况下，“被许可人”并不能获得广播获酬权并具备诉讼主体资格，但在广播获酬权发生转让的情况下，受让人可以获得广播获酬权并具备诉讼主体资格；因为使用者的行为并未构成侵权，权利人的诉讼请求不能把停止侵权等侵权责任列入诉讼请求，而只能把支付报酬等列入诉讼请求。
不论古典、流行、还是摇滚，在一碧如洗的清晨，或是雨后的黄昏，音乐总在某一刻打动你我，或多或少。音乐是时间的艺术，从作品、表演到制品，音乐经历了从创作到传播的过程，从能看到到能听到，录音制作者功不可没。所有的版权制度、法律研究，包括这篇短文，都是为了产生更好的音乐供给，获得更多美的享受。在以“知识产权和音乐：感受知识产权的节拍”为主题的这个世界知识产权日，希望经过各界知识产权工作者们基于热爱的持续努力，对录音制作者的知识产权保护“有理有利有节”，和更多美好的音符和节拍不期而遇。
[1] 许南明等[主编]：《电影艺术词典》，中国电影出版社2005年版，第366页。
[3] 世界知识产权组织[编]：《著作权与邻接权法律术语汇编》，刘波林译，北京大学出版社2007年版，第104页。
[4] 胡康生：《中华人民共和国著作权法释义》，法律出版社2002年版，第14-15页。
[6] 卢龙[编著]：《汉英法知识产权词典》，知识产权出版社2005年版，第44页。
[7] 王迁：《知识产权法教程（第四版）》，中国人民大学出版社2014年版，第220页。
[8] [法]克洛德·马苏耶：《罗马公约和录音制品公约指南》，刘波林译，中国人民大学出版社2002年版，第37页。
[9] [澳]山姆·里基森，[美]简·金斯伯格：《国际版权与邻接权：伯尔尼公约及公约以外的新发展（第二版）》，郭寿康等译，中国人民大学出版社2016年版，第1076页。
[10] 参见付继存：《录音制作者获酬权的法理展开》，载《版权理论与实务》2021年第7期；王迁：《传播录音制品获酬权条款研究》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2021年第3期；朱冬：《著作权法上单纯获酬权的制度逻辑与规范构造》，载《环球法律评论》2024年第3期。
[11] 参见刘铁光：《录音制品二次使用的法律问题研究》，厦门大学出版社2011年版，第139页。
[16] 姜丹明[主编]：《知识产权法精要与依据指引》，人民出版社2005年版，第457页。
[20] 参见郑成思：《版权法（上）》，中国人民大学出版社2009年版，第289页；王迁：《知识产权法教程（第四版）》，中国人民大学出版社2014年版，第220页。
[21] 朱冬：《著作权法上单纯获酬权的制度逻辑与规范构造》，载《环球法律评论》2024年第3期。
[22] 王迁：《传播录音制品获酬权条款研究》，载《苏州大学学报（哲学社会科学版）》2021年第3期。
[25] 付继存：《录音制作者获酬权的法理展开》，载《版权理论与实务》2021年第7期。
[32] 参见《全国人民代表大会常务委员会关于加入〈世界知识产权组织表演和录音制品条约〉的决定》第1条声明。
[33] 参见《中华人民共和国著作权法（修改草案）》第36条、《中华人民共和国著作权法（修改草案第二稿）》第39条。
[35] 参见《中华人民共和国著作权法修正案（草案）》第43条、《中华人民共和国著作权法修正案（草案二次审议稿）》第45条。
[37] 参见郑胜利：《论知识产权法定主义》，载郑胜利主编：《北大知识产权评论》第2卷，法律出版社2004年版，第51-66页。
[38] 参见北京互联网法院（2024）京0491民初11007号《民事判决书》。
[39] 中国音像著作权集体管理协会：《使用费标准第一案落槌》，“中国音像著作权集体管理协会”微信公众号，2025年4月24日。
[40] 在理论上，就音乐作品的发表方式而言，该种情况可能发生，但在音乐版权产业的实际运作中，可能性并不高。因为在直接使用音乐作品的场景下，在录制录音制品前，音乐作品在广播电台和/或电视台首次表演（演唱或演奏）的可能性存在，该种情况下，除涉及音乐作品的表演外，还涉及音乐作品的发表及广播，即以首次表演的方式实现对音乐作品的发表；但对于音乐作品已经经过表演（演唱或演奏）、录制后形成录音制品而直接使用录音制品的情况，录音制品在广播电台和/或电视台的播放不必然且往往不意味着音乐作品的发表，可能该音乐作品在录制录音制品前即以首次表演等方式进行发表，或在录制录音制品后即以出版等方式进行发表，总之，在广播电台和/或电视台播放前该音乐作品往往已经发表。
[41] 参见北京知识产权法院（2023）京73民辖8号《民事裁定书》。
[43] 参见《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》（法〔2020〕347号）。
[44] 和商业秘密的情形类似，在权利人和相关主体签署保密协议的情况下，如果相关主体违反保密义务，权利人可基于侵权或违约进行救济。
